汉坤境外投资/ODI视点九：事后报告、面面俱到

　　汉坤境外投资/ODI视点九：事后报告、面面俱到 — 简评商务部《对外投资备案（核准）报告实施细则》征求意见稿

　　2018年1月25日，商务部联合人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、外汇局等七部委共同发布了《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号，以下简称“暂行办法”），要求商务部门加强对核准/备案的境外投资项目的事后监管，并原则性的规定了“凡备案（核准）必报”的原则，要求境内投资主体（以下简称“投资主体”）向主管部门报送相应信息，并授权主管部门另行规定投资主体报送信息的具体内容、途径、频率等内容（有关暂行办法的评述请见我们于2018年1月29日发布的文章《“七头并进”共管境外投资——简评七部委<对外投资备案（核准）报告暂行办法>》）。

　　根据上述暂行办法的相关规定及授权，2019年4月8日，商务部在其网站上发布了《对外投资备案（核准）报告实施细则（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），拟就商务部门层面如何实施暂行办法中规定的信息报告做出细则性规定。本文将就该征求意见稿内容做出简要评述，并对现有规定下投资主体在境外投资项目实施过程中以及实施后的信息报送义务作一定梳理，供读者参考。

　　一、信息报送内容及方式

　　征求意见稿进一步强调了暂行办法中的“凡备案（核准）必报”原则，同时在该原则的基础上，就商务部门核准或备案的境外投资项目的投资主体的申报内容和申报方式做了详细的规定。

　　1. 报送主体与方式

　　与《境外投资管理办法（2014）》（以下简称“3号令”）规定的境外投资事先核准及备案的办理层级相同，征求意见稿规定，投资主体为中央企业或中央管理的其他单位的，需要由其总部向商务部报告，而投资主体为地方企业的，向投资主体所在地省级商务主管部门报告。

　　征求意见稿规定，除月度信息按照2019年1月商务部、国家统计局以及国家外管局联合发布的《对外直接投资统计制度》要求（即现行的FDIY1表、FDIY2表以及FDIY6表）报告以外，其他信息通过“商务部业务系统统一平台”报告。

　　2. 月度情况报告

　　根据征求意见稿的规定，对于投资主体境内出资部分，其月度情况报告义务的起始时间为实际投资发生的次月。其中，根据目前商务部门审核实践，我们理解“实际投资发生”可能指投资主体实际将资金购汇出境的时点（最终请以商务部门解释为准）。而对于投资主体境外出资部分，其月度情况报告义务的起始时间为资金支付至最终目的地企业的次月。

　　在报告义务产生后，投资主体应按照《对外直接投资统计制度》的规定，视情况通过网络报送对外直接投资月度情况（按出资方式分组）（即FDIY1表）、对外直接投资月度情况（按投资构成分组）（即FDIY2表）和境外企业再投资月度情况（即FDIY6表）。需要注意的是，FDIY1表和FDIY2表的报送时间为次月10日（除非另有说明，本文中的“日”指自然日）内，而FDIY6表报送时间为次月15日内。

　　根据征求意见稿的规定，FDIY1表和FDIY2表仅适用于投资主体境内出资部分，即投资主体在报告期内（即上一月度）以境内货币、实物、无形资产及其他方式出资的金额。其中FDIY1表要求投资主体根据3号令下对于投资主体的出资来源逐一填报出资中货币资产（包括自有资金、借款及其他资金）、实物投资及无形资产的投资金额，而FDIY2表则要求投资主体根据3号令下对于投资主体投资方式逐一填报在报告期内新增股权金额及债务工具（包括投资主体与境外子公司、联营公司和分支机构的借贷款、应收和应付款项、债务证券等）的金额。上述两项表格应为在境内直接出资的必填表格。

　　而对于FDIY6表，根据征求意见稿的规定，其适用于投资主体境内出资及境外出资两个部分。其中，对于境内出资部分，如投资主体境内出资资产在进入标的企业之后，又通过标的企业向其他境外主体（但不包括注册于标的企业注册国家和注册于中国境内的主体）进行投资的，则就该部分投资额，投资主体需填报FDIY6表格；而对于投资主体境外出资部分，即投资主体在报告期以境外自有资金、银行贷款（包括内保外贷、外保外贷等）等方式出资，再投资到最终目的地企业或项目的金额，投资主体也应填报FDIY6表进行申报。

　　值得注意的是，由于现有FDIY6表中对于“境外出资部分”的定义及解释并未明确是否包括投资主体控制的境外主体的自有资金（例如境外主体在境外运营所获得收益）以及通过投资主体提供担保等方式获得的境外借款，因此，对于投资主体控制的境外主体的自有资金或境外借款进行投资是否属于应当填写FDIY6表格进行申报的情况，可能需要商务部在未来正式稿中做进一步说明，我们也会持续进行关注。

　　3. 半年度报告

　　根据征求意见稿的规定，在月度报告的基础上，投资主体还应在每半年后10日内，就境外企业合规建设情况（征求意见稿附件一）以及境外企业遇到投资障碍情况（征求意见稿附件二）分别报送信息（以下简称“一般半年度报告”）。但对于一般半年度报告，有两个问题征求意见稿并未非常明确，一是一般半年度报告的报告义务起算时间点如何计算，是否需如月度报告一样区分投资主体境内出资部分以及境外出资部分；二是一般半年度报告制度是否同时适用于直接投资项目和再投资项目，如同时适用，境外母公司所发生的合规风险和障碍可能给再投资子公司带来的合规风险和障碍是否需作为再投资子公司相应信息予以披露。

　　就一般半年度报告，需提醒注意的是，投资主体在2014年10月6日3号令实施前取得《企业境外投资证书》，且设立的境外企业为平台公司的，投资主体不需填报该表。

　　在一般半年度报告基础上，对于商务主管部门核准或备案的投资金额在1亿美元以上且中方实际控制（即，投资主体持有境外企业50%及以上的表决权的，或投资主体虽单独持有的境外企业表决权不足50%，但通过与其他表决权持有人之间的协议而持有或行使50%及以上表决权的）的企业，投资主体还应每半年后30日内按照征求意见稿附件三的格式报送规定信息。

　　对于通过商务部、财政部考核的境外经贸合作区，投资主体还应每半年后30日内报送规定信息。

　　4. 返程投资项目报告

　　根据征求意见稿的规定，对外投资属于返程投资情形的，投资主体仅需履行月度报告义务，填写FDIY1表和FDIY2表报告其向境外第一层级企业的实际投资额即可，无需履行征求意见稿规定的其他报告义务。

　　需要提醒注意的是，根据征求意见稿对于返程投资的描述，即“投资主体将本地资金通过各种渠道流到境外，再以直接投资的形式将这些资金返回到本地经济体”，我们理解适用本条所述的返程投资项目报告的情形可能仅指境内资金出境后又全部回到境内的项目，如存在部分资金回到境内，但部分资金用于境外项目投资的，则可能不属于上述返程投资项目报告适用范围，但对于该等项目应如何报告，是否针对用于返程投资的资金和境外投资资金分别申报，征求意见稿尚不明确，希望正式稿中予以明确。

　　此外，还需注意，征求意见稿中仅规定返程投资项目无需履行征求意见稿中的其他报告义务，但并未取消根据《对外直接投资统计制度》填写FDIN5年度报表的报告义务。

　　5. 其他类型报告

　　除上述报告义务以外，征求意见稿还详细规定了投资主体重大事件报告义务、并购项目的报告义务、完成使领馆报道后的报告义务以及注销报告义务等。其中，需提醒读者注意的是，对于并购项目，除涉及竞标、监管机构认可的免于披露或迟延披露的情形外，投资主体需要在意向书达成后的5日内通过网络报告境外并购事项前期情况，但对于需要报告的前期事项内容，征求意见稿并未明确，希望正式稿或报告网站上线时予以明确。

　　此外，对于注销报告，征求意见稿明确，投资主体的报告义务至其《企业境外投资证书》注销之日即终止。

　　二、商务部门主动监管

　　根据征求意见稿的规定，除要求投资主体报送信息外，商务部门还将采取主动监管的方式对投资主体境外投资行为进行监管。其主要内容为两个方面，一是对于投资主体相关报告信息的及时性、真实性、完整性进行抽查，二是根据《对外投资合作“双随机一公开”监管工作细则（试行）》的规定抽查如下事项：

　　1. 境外企业是否落实人员和财产安全防范措施、建立突发事件预警机制和应急预案；

　　2. 境外企业是否按规定及时向驻外（使）领馆（经商处室）报到登记；

　　3. 境外企业的投资主体是否按规定报告境外投资业务情况和统计资料；

　　4. 根据管理需要确定的其他事项。

　　针对上述抽查工作中发现的问题，商务部门将根据《对外投资合作“双随机一公开”监管工作细则（试行）》的规定，纳入“对外投资合作和对外贸易领域不良信用记录”平台，必要时可采取联合惩戒措施。商务部亦可视情将检查结果通报相关行业组织，作为其评判企业信用等级、落实行业自律的参考。

　　同时，值得注意的是，暂行办法还明确相关主管部门将对部分对外投资情形进行重点督查，包括：中方投资额3亿美元或以上的对外投资；敏感国别（地区）、敏感行业的对外投资；出现重大经营亏损的对外投资；出现重大安全事故及群体性事件的对外投资；存在严重违规行为的对外投资；其他情形的重大对外投资。

　　三、未履行报告义务后果

　　根据征求意见稿的规定，商务部门对于投资主体未按规定履行报告义务，或出现漏报、误报、瞒报的，以及不办理注销手续的，商务主管部门可采取的措施包括通知相关行业组织、通知相关金融机构、将投资主体违规信息录入全国信用信息共享平台、暂停办理对外投资备案（核准）手续、并会同有关部门实施联合惩戒等。

　　在上述措施中，商务部首次在规则中明确提出了如果投资主体未能遵守报告义务，则可能暂停办理其对外投资备案（核准）手续。但结合现有征求意见稿内容，仍然存在几个问题未能明确，一是该暂停是否仅针对投资主体本身，是否可能会影响投资主体关联方申请对外投资备案（核准）手续的办理；二是未能履行信息报告义务在什么情况下（以后果的严重性为标准还是以造成损失金额为标准，或者采取其他标准）才会被处以暂停办理对外投资备案（核准）手续的惩罚措施；三是该暂停办理的时限多长以及该等暂停办理在什么情况下可以被解除；四是对于中央企业及其所管理单位通过总部向商务部报告的，如总部未能履行报告信息行为，处罚对象为总部还是投资主体等。如果在正式稿中对上述问题不进一步明确，则商务部门将有较大的自由裁量权。

　　四、境外投资中投资主体报告义务汇总

　　在暂行办法和此次征求意见稿发布之前，商务部和其他相关部门联合发布过《对外直接投资统计制度》，其中详细规定了投资主体就对外投资应当履行的各项报告和报送义务。此外，投资主体还需要根据发改委及外汇管理部门的相关规定就对外投资项目报送信息。为便于读者全面了解对外投资项目实施之后需要向各监管部门履行的信息报告义务，我们就此做了汇总（见附件），供读者参考。

　　五、小结

　　征求意见稿的出台意味着商务部门进一步从事前监管迈向事前事后全面监管，同时也意味着投资主体今后不仅需要注意在项目实施前履行相应的核准或备案程序，还需要注意在项目实施过程中以及实施之后履行相应的报告义务。