跨境并购不确定性Plus：中国ODI新政下的不确定性

　　跨境并购不确定性Plus：中国ODI新政下的不确定性

　　所有关于跨境并购的一些法律技术层面的探讨仿佛瞬间变得无足轻重，没有意义。全部的关注似乎都聚焦于ODI政策层面的领会、揣摩和对策的设计，能否获得中国政府有关监管部门的境外投资备案和资金能否出境成为跨境并购交易能否成功的关键，没有之一。跨境并购的狂欢盛宴忽然间变得寂寞冷清。而引发这一骤然变化的系国家发改委、商务部、人民银行、外管局负责人的两次答记者问。

　　一、内容模糊的ODI新政

　　法律还是那个法律（对于FDI，中国已经有非常明确的法律规定，即三资企业法及其实施细则；而对ODI，除国务院发布的《外汇管理条例》有所涉及外，中国尚无其他法律法规对ODI进行明确规范），部门规章还是那个部门规章：国家发改委于2014年发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（包括其后的修改）；商务部于2014年发布的《境外投资管理办法》；外管局于2009年发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》及其后续有关文件，特别是2014年《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》和2015年《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，而随着国家发改委、商务部、人民银行、外管局负责人分别于2016年11月28日和2016年12月6日的两次答记者问，ODI新政于无形之中已然诞生。

　　截至目前，ODI新政的内容主要体现于国家发改委、商务部、人民银行、外管局的两次答记者问中。根据2016年11月28日的答记者问，监管部门将“按有关规定对一些企业对外投资项目进行核实”，实质上将此前实施的境外投资备案制变更为审批制。而根据2016年12月6日的答记者问，监管部门将“密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、‘母小子大’、‘快设快出’等类型对外投资中存在的风险隐患”，表明监管部门开始对境外投资主体、境外投资主体的投资方向和境外投资领域进行限制。

　　然而，上述两个答记者问中所传达的内容，完全不符合现行境外投资管理制度的规定。例如，根据商务部2014年《境外投资管理办法》第9条关于境外投资备案之规定，“《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无本办法第4条所列情形的，商务部或省级商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《证书》”。而商务部2014年《境外投资管理办法》第4条仅列明以下四种限制情形：“企业境外投资不得有以下情形：（一）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；（二）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；（三）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；（四）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。”国家发改委、商务部、人民银行、外管局负责人2016年12月6日的答记者问所述的对境外投资主体、境外投资主体的投资方向和境外投资领域的限制，均不属于上述四种情形之列。

　　目前，国家发改委和商务部已悄然增加了境外投资备案所需的文件。发改委备案要求增加的文件超出了2014年《境外投资项目核准和备案管理办法》以及2014年《国家发展改革委关于实施<境外投资项目核准和备案管理办法>有关事项的通知》中所列文件的范围。商务部备案要求增加的文件也大大超出了2014年《境外投资管理办法》所要求提交的文件范围。特别令人不可思议的是，商务部、国家外汇管理局早于2005年发布的《企业境外并购事项前期报告制度》，在被搁置多年之后，忽然现身于许多地方商务部门的网站，商务部备案要求增加的文件中也包括了《境外并购事项前期报告表》，而商务部2014年的《境外投资管理办法》并未规定境外并购事项前期报告制度，也未要求提交《境外并购事项前期报告表》。

　　国家发改委、商务部、人民银行、外管局以负责人答记者问的内容对已经由若干书面规范性文件构建的现行境外投资管理制度进行变更，而且，自国家发改委、商务部、人民银行、外管局负责人分别于2016年11月28日和2016年12月6日的两次答记者问以来，除国家发改委办公厅于2016年12月5日发布的《关于调整境外收购或竞标项目信息报告报送格式的通知》和外管局于2017年1月26日发布的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》之外，并未有其他关于境外投资的新的文件发布。ODI新政似乎完全建立在国家发改委、商务部、人民银行、外管局两次答记者问，令人不可思议，更令人无所适从。

　　ODI新政的内容模糊和缺乏透明度大大增加了境外并购交易的不确定性。2017年2月13日，第一财经专访了中国人民银行副行长、国家外汇管理局局长潘功胜，潘功胜强调，不会重回资本管制的老路，“打开的窗户不会再关上”。虽然“打开的窗户不会再关上”，但“打开的窗户”已经被装上护栏。

　　二、跨境并购不确定性增加

　　本公众号此前发布的有关文章，反复论及跨境并购交易中“交易确定性”的重要性（参见本公众号此前的文章《交易确定性：跨境并购中的最重要考量因素》和《跨境并购交易中的确定资金要求》）。在跨境并购交易中，交易确定性往往超过交易价格，成为并购各方考虑的最重要因素。近年来，影响中国企业境外并购交易确定性的主要因素就包括中国政府监管部门的审批、备案和收购资金的确定性。ODI新政将会使中国企业境外并购交易的确定性雪上加霜，从而使中国企业在国际并购交易市场的竞争中处于非常不利的地位。最近频频传出多个中国企业由于ODI新政，不得不终止正在磋商或已经达成的境外并购交易，更加深了跨境并购交易的交易对手对与中国企业进行交易的不确定性的忧虑。

　　此外，ODI新政将对中国企业境外并购的议价能力产生非常不利的影响，同时，也会对交易结构、融资渠道、并购协议的条款内容等等产生重要影响。中国企业在未来的境外并购中，不得不对ODI新政产生的不确定性风险进行慎重的分析和考量。漫漫其修远兮，上下求索无穷已。