建信信托周萱：境内外家族信托受托人义务的比较研究

建信信托有限责任公司财富管理事业部财富架构团队总经理，中国律师/国际信托及遗产规划协会会员周萱发表境内外家族信托受托人义务的比较研究，近年来，借助财富管理领域的天时、地利、人和，我国的家族信托业务取得了长足的发展。但作为一个舶来品，境内的家族信托与境外的家族信托，在法律基础、成立要件及各方的权利与义务上，存在着非常重大的区别。本文旨在从受托人的义务出发，进行境内外家族信托的对比研究。

根据中国建设银行与波士顿咨询公司2019年发布的《中国私人银行》报告，超过一半受访的高净值客户已经迈入知天命之年。正如最近在中国某著名的视频网站播出的献给新一代年轻人的演讲《后浪》中所提到的那样，这些见证了中国改革开放的历史、书写了自己商业传奇的“前浪”们不少都有激流勇退、将家族企业和家族财富传承给“心中有火，眼里有光”的下一代“后浪”们的打算。如何使家族财富基业长青，永葆芳华，顺利地完成财富的代际传承，是他们所关注的焦点问题。

近年来，借助财富管理领域的天时、地利、人和，我国的家族信托业务取得了长足的发展。但作为一个舶来品，境内的家族信托与境外的家族信托，在法律基础、成立要件及各方的权利与义务上，存在着非常重大的区别。本文旨在从受托人的义务出发，进行境内外家族信托的对比研究。

境内外家族信托依据的法律基础不同，因而信托成立的要件不同

首先，境内外家族信托所依赖的法律基础是不一样的，这是理解境内外家族信托下受托人所承担的义务存在巨大差异的前提。境外信托起源于普通法系，普通法系包含了普通法和衡平法两种法律形式。信托的起源与11到15世纪的十字军东征运动密切相关。举例而言，A为土地房产的所有人，由于东征运动必须要远行，担心远行期间家人的生活。于是A将土地房产的所有权转移给他的朋友B，由B将土地房产的收益用于保障A家人的生活。但B之后见财起意，将相关房产土地的收益据为己有，A的家人在普通法的原则下不享有任何救济途径，这是因为根据普通法原则，B此时才是土地房产唯一的合法所有权人，这种结果显然对于A的家人而言是不公平的。普通法在在这些情况下缺乏对当事人的救济途径，显失公平。

衡平法就是为了弥补普通法的不足与缺陷而出现的。这时A的家人可以将案件诉诸于衡平法院，衡平法院无需挑战普通法下的原则，相关土地房产的所有权仍然属于B，但是衡平法院基于“国王的良心”判案，有权要求B将相关土地房产的收益返还给A的家人，履行B对于A的家人所承担的义务。此时，衡平法院行使的是对人权（“in personam”），是要求B做某事的权利，而非对物权（”in rem”）即对土地房产的权利。这样，一物二权的概念就出现了，普通法保护法律所有权，衡平法保护衡平法所有权，藉此实现了同一物上的两种所有权的统一。虽然境外信托历经几个世纪的发展后，信托受益人的权利性质在英美信托法学界也是颇具争议的问题。但是基于信托所产生的历史背景的、对人权与对物权的这种区分，非常有助于理解信托的起源。

相应地，英国法律学者Sir Arthur Underhill在其著作中将信托定义为：“信托是一个衡平法的义务，它使一个人（称为“受托人”）有法定义务将其拥有的资产（称为“信托财产”）与其私人所有的财产分开管理，该等管理系为了他人（称为“受益人”）之利益，且他们中的任何人均有权要求对该等义务的履行。”可见，境外信托的定义强调的是受托人对于受益人的衡平义务。信托合法设立之后，委托人基本就变成了“背景留白”。受托人对于委托人没有任何义务，除非委托人也是受益人之一。

境外信托有效成立的要件包括委托人将资产合法转让给受托人和创设对受益人的衡平义务。而创设对受益人衡平义务的一个重要条件，就是委托人有设立信托的真实意愿（“intention”），而这也是境外信托最容易被攻击的一点。这方面最著名的案例是Rahman太太诉大通银行信托有限公司案（Abdel Rahman v. Chase Bank Trust Company Limited （1991））。Rahman太太诉称其丈夫生前所设立的家族信托无效，要求判定为虚假信托（“sham trust”）。法院审查了相关信托文件，发现委托人在信托文件中保留了广泛的权力，委托人在世时，信托管理和分配的各个方面都需要取得委托人的事先同意。信托文件甚至还非常具体详细地约定了在委托人去世之后的若干时限内，受托人应当怎样对信托资产进行处置和分配。法院认为，信托文件的约定，与普通法的重要原则（该原则指“Donner et retenir ne vaut 原则”，“Donner”表示转让、让渡，“retenir”表示转让方继续保留权力，字面意思是指同时进行让渡和继续保留权力是行不通的）相违背。委托人对于信托财产保留了完全的控制，把信托财产当作个人资产对待，信托不过是其操纵的傀儡。委托人在主观上缺乏设立信托的意愿，因而信托被判定自始无效。

在判断信托是否为虚假信托的过程中，不仅要看信托文件是怎么约定的，更重要的是看信托在实践中是如何被管理的。如果在信托文件中委托人保留的权力过大，可能会构成形式虚假（“formal sham”）。即使信托文件本身无懈可击，若在信托管理中，受托人唯委托人马首是瞻，说一不二，信托沦为委托人的提线木偶，那么信托也有可能被认为是实质虚假（“substantive sham”）。虽然各离岸地例如开曼、英属维尔京群岛（BVI）等地为了迎合客户的控制权需求，维持自己的商业吸引力纷纷修改了自己的信托立法，允许在特定的情况下委托人保留一定的权力。但即使在这些允许留权的法域，委托人的权力保留和信托管理仍然需要拿捏尺度，谨慎行事。委托人的留权，永远是境外信托当事方心头的一把达摩克利斯之剑。

而与普通法系国家不同，作为大陆法系国家，我国实行的是一物一权。《物权法》规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。在我国，物的所有权和用益权是统一的，并不存在衡平法上的所有权概念。我国的《信托法》将信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”全国人大常委会法制工作委员会在其编纂的《信托法释义》中指出：“…在法律中对信托做出这样的定位，主要考虑是：首先，在中国应当将信托作为一种理财制度，或者称之为财产管理制度，它的核心内容就是‘受人之托，代人理财’。……在一个国家确立信托法律制度，应当考虑本国的国情，…对于已具有的法律传统，也是需要考虑的重要因素。……比如，将信托定位为受人之托，代人理财，是委托人将财产委托管理和处分的行为，是一种财产管理制度，这样可能便于接受；如果将信托表述为，从委托人来说，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产，这就会使一些人接受起来颇费思量……”由此可见，我国的信托制度从立法之初，强调信托是一种受人之托，代人理财的理财制度，此外，《信托法》还非常宽泛地赋予了委托人对受托人信托事务处理不当行为的撤销权。这样的立法，有我国特定的国情和法律背景。

《信托法》立法历经8年，彼时中国的金融业正处于从计划经济向市场经济进一步转型的过程中。集合投资计划，即通过信托契约，运用信托机制进行管理和运用的投资方式，在中国开始兴起，并在目测的范围内有望成为一种新型而有效的财产管理方式。这种投资计划实质是一种自益信托的法律关系，即委托人将其合法拥有的现金资产交付给受托人，受益人就是委托人自己，信托的目的是信托资金的增值保值。这是中国金融市场的一个创新尝试。但是，如何从法律上厘清信托当事人与信托财产的关系，尤其是各方与信托财产的所有权关系，是一个无法绕开的问题。在无法把普通法系下所特有的衡平所有权概念直接嫁接到大陆法体系之下的情况下，《信托法》中对财产所有权表述的用词是“委托给”，多一个“给”字就是为了表达出财产转移的效果。“委托给”三个字既明确了信托财产所有权在委托人和受托人之间的转移，又区别了信托财产的所有权和一般财产的所有权。这是立法者在当时法律环境下所做出必须的，也是明智的妥协。

在《信托法》下，信托成立的要件包括：合法的信托目的、确定的信托财产（委托人合法所有的财产）、采取书面形式以及对特定财产适用的信托登记。不同于境外信托，至少从字面上看，我国的《信托法》并没有把委托人具有设立信托的真实意图作为信托生效的要件之一。《信托法》规定的信托无效的六种情形当中，三种情形是与信托财产或受益人相关的技术原因，一种情形是兜底条款，另外两种无效的情形分别为“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；或专以诉讼或者讨债为目的设立信托”。这两种情形初看似乎与境外信托成立的要件一样，有测试委托人的真实意图之意，但是这个测试的范围较境外信托成立要件之一委托人设立信托的意图较窄，只限于诉讼或者债务之目的。假设委托人并没有逃避诉讼或者债务的意图，仅想将信托作为其傀儡，仍然实质性地控制信托，在目前的行文之下，在缺乏明确的司法解释将这种情形定义为“损害社会公共利益”的前提下，似乎并没有充分的法律依据将该等情况下设定的信托直接判定为无效。

但是，委托人保留的权力过大，一方面，可能导致受托人在信托管理的各方面沦为委托人的代理人，那么所谓的信托关系实质上只是委托关系。法院可能依据最近刚刚颁布的《民法典》第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规则认定信托无效。若还存在委托人与受托人恶意串通，并且损害第三人合法权益的情形，法院或可依据《民法典》第一百五十四条的规定认定信托合同无效。由于家族信托目前在中国还属于新生事物，在实践中尚缺乏法院相关的司法判决或明确指引。另一方面，家族信托的核心功能就是资产保护和财富传承，委托人保留的权力过大，受托人沦为委托人的事务执行人或者通道，不但偏离了信托的本源，可能还会产生很多其他的问题。例如目前大多数国内家族信托属于固定权益信托（“fixed-interest trust”），如果信托下的受益人为美国税务居民的话，该受益人去世后享有的固定信托权益在美国税法下可能会被认定为受益人的遗产，从而面临高达40％的美国遗产税。此外，受益人的信托权益由于其享有的确定性，则非常有可能会被其债权人攻击甚至被司法机关强制执行。在此背景下，建信信托未雨绸缪，前瞻性地探讨这些问题，并在业内首推外籍受益人家族信托，架构设计中将更大的酌情权赋予受托人，尝试推动境外的酌情信托（“discretionary trust”）在中国本土落地，是对境外家族信托的借鉴与致敬，对境内信托的探索进程具有重要的战略意义。

在信托关系中，受托人所承担的信义义务不同

在信托关系中，受托人承担的义务通常被认为是信义义务（“fiduciaryduty”）。信义义务的含义很广，具体而言，主要可以分为忠实义务和谨慎义务。忠实义务是信托法下最根本最严格的一种义务。Keech v. Sandlord （1762）这一案例的判决明确要求受托人不能将自己的个人利益置于可能与受托人的利益相冲突的境地，并首次将禁止利益冲突作为受托人忠实义务的重要内容，这一原则深深地影响了英、美等国有关受托人行为的立法。在对受托人忠实义务的履行和衡量上，侧重于对受托人“获利”的考量，受托人应当忠实不二地只为受益人的利益行事，任何可能从管理信托事务中获利的情况都可能对受托人构成“引诱”，因此，同业竞争、关联交易、自我交易等行为都必须明文禁止或协议特许。这在英国《受托人法》和美国《统一信托法典》中均有体现。

如果说忠实义务解决的是受托人对于受益人利益的态度问题，那么谨慎义务解决的则是受托人如何处理信托事务的行为规范问题。境外信托下受托人谨慎义务的要求也是不断演变的。历经几个世纪的发展后，能够置入境外信托之下的资产类型，几乎囊括了货币资产和非货币资产在内的所有资产类型。当委托人把家族企业的股权放入信托，受托人就面临直接持股底层家族企业的情形。在这种情况下，受托人对于底层家族企业的经营管理义务，尤其是谨慎义务，大致经历了以下几个发展阶段。

第一阶段 巴特莱义务（“Bartlett Duties”）

巴特莱义务（“Bartlett duties”）源自一个著名的1980年巴特莱（Bartlett）诉巴克雷（Barclays）银行的案例（Bartlett v. Barclays BankTrust Co. Ltd （1980））。这是英国信托法下有关受托人责任的经典案例，尤其是对于持有家族企业股权的受托人。

Barclays银行是委托人 HerbertBartlett 所设立的Bartlett信托的唯一受托人，该信托下唯一的信托财产就是家族企业（即Bartlett Trust （Holdings） Ltd.）99.8％的股权。家族企业的董事会有两名成员，均不是由受托人任命。家族企业的董事会认为公司的经营应当由物业管理拓展至物业开发，并相应地对两个投资项目进行了投资决策， 受托人Barclays银行 未对这些投资进行反对。事后一个项目由于未取得相应的政府许可而遭受巨大损失，信托财产（即家族企业股权）亦大幅缩水，损失惨重。受托人Barclays银行辩称自己基于诚信原则，合理地相信董事会有能力对公司的经营事项做出正确的决策。

但是法官认为，鉴于Barclays银行在家族企业中控股股东的地位，Barclays银行应当主动获取企业经营过程中可获得的全部信息，而不是仅仅被动地依赖于公司提供的信息来管理信托财产，受托人需要像一个谨慎的商人管理自己的事务一样勤勉尽责，应当积极主动地行使管理职责而不只是对董事会的行为听之任之。“在此情况下正当的行为包括首先去询问和咨询董事会成员决策的依据，最后的措施甚至包括对董事会成员的免职或追责，一个谨慎的商人不会仅仅满足于在公司年会上被提供的信息，既然他有这个权利，他一定会主动获取充分的信息定时地评估项目进展，做出负责任的决定。”同时判决认为，对于家族企业的投资项目，受托人应主动介入、获取信息。

这个判决确立了受托人义务的一个原则：当受托人持有家族企业股权时，受托人有义务保证其从下层公司的董事会处获得关于公司活动的充分信息，并运用该等信息来保障受益人的利益，像一个谨慎的商人管理自己的事务一样。 受托人依据该原则所承担的义务被称为巴特莱义务 。

类似地，美国《统一信托法典》要求受托人应当像审慎投资人一样投资和管理信托资产，充分考虑信托目的、信托条款、分配要求和其他信托情况，应当给予信托事务合理的注意（care）、技能（skill）和谨慎（caution）。具体而言，审慎投资人应当做到采取组合投资的策略（portfolio strategy）、信托财产投资的分散化（diversification），同时投资时应当充分考虑各种可能影响信托收益的内外部情况，以及投资组合中单个投资产品对整个信托收益可能造成的不利因素等。可以看出，美国受托人审慎义务的标准相较于英国而言又有所提高，因为美国的金融制度、金融产品和金融工具更为复杂，因此法律对受托人的谨慎义务相应地提出了更高的要求。

第二阶段 反巴特莱条款（“Anti-Bartlett Provisions”）

巴特莱案例之后，受托人如履薄冰，持有委托人家族企业的股权，成为受托人的不可承受之重。为了履行巴特莱义务，一方面受托人需要全方位插手家族企业的经营管理，然而客观上它并不具备经营管理企业的能力；另一方面，委托人往往难以割舍对于家族企业的经营自主权，受托人的种种干预对委托人形成掣肘。双方都有要求受托人放权并且相应免除受托人责任的需求，这催生了很多规避巴特莱义务的做法。这些做法包括在信托文件中加入反巴特莱条款，例如免除受托人因为持有家族企业股权而对底层的家族企业的实际运营管理承担责任的义务；或者合同中约定在特定情况下由委托人（委托人去世后由受益人或者遗产管理人）向受托人承诺进行赔偿（indemnity）的双保险制度（the belt and bracesapproach），以便降低受托人由于持有家族企业股权而可能面临的风险。

有关反巴特莱条款的有效性以及受托人的义务边界问题，最著名的案例莫过于历时八年、案情跌宕起伏、最近才在中国香港法院落下帷幕的张氏夫妇诉星展（DBS）银行案例（Zhang and others v. DBS Bank （HongKong） Ltd. and Others （2017））。2005年，张先生与其妻季女士在DBS银行的帮助下设立一个适用法律为泽西岛法律的信托。信托财产为一家BVI公司Wise Lords（“WL”）公司的股权，WL在DBS银行开立账户进行投资。DBS银行的全资泽西子公司担任受托人（“受托人”）。信托设立后，受托人任命DHJManagement，一家DBS银行在BVI的从事公司服务的子公司担任WL的董事（“法人董事”）。委托人夫妇具有丰富的金融投资经验。妻子季女士被任命为WL的投资顾问并有权代表WL公司向DBS银行发布投资指示。为保证委托人的决策主导地位，信托契约中包括了一个反巴特莱条款，该条款免除了受托人介入或者监管相关公司（即WL）任何运营、管理及事务的责任，除非受托人实际知悉在从事该公司的业务时有任何不诚实的事项或行为存在。在2005年1月至2008年4月的三年时间里，在季女士的主导下WL主要进行共同基金的投资，并获利颇丰。2007年10月开始，共同基金的收益下滑，季女士采用了新的集中于外汇交易的投资策略。截止2008年8月18日，WL85％的投资集中于外汇，尤其是澳元。季女士还使得WL运用高杠杆比率进行投资（以3500万美元的净资产举债9600万美元）。2008年7月和8月，在金融风暴期间，受托人和法人董事为WL进行的以下三笔交易（“所涉交易”）进行了事后批准：将WL的信贷额度增至1亿美元；购买等值8300万美元的澳元；购买三笔累沽期权。随着澳元对美元的狂跌，WL损失惨重。2009年3月，WL公司的净资产价值比2008年3月减少了约70％。2011年2月，张先生、季女士、信托的新受托人以及WL公司以在所涉交易中受托人、WL公司的法人董事、DBS银行等违反信义义务为由将后者告上法庭。

这个案件引起了境内外信托业界的广泛关注。就受托人批准所涉交易一事，香港高等法院认为尽管有反巴特莱条款，但是还存在无法通过合同免除的受托人的兜底义务（a residual obligation），虽然受托人没有义务去干涉公司的运营，没有义务去获取公司的相关信息，但既然它是公司的股东，它仍然有权力这样去做。受托人负有“高层次的监督责任”，这是不能通过合同免除的。受托人的严重疏忽以致违反受信责任，违反责任的行为直接导致信托资产的损失。所以受托人必须向原告支付衡平法上的赔偿。上诉法院也支持了该等裁决。

受托人不服，诉至终审法院。终审法院认为，本案的争议焦点为：尽管该信托契约含有反巴特莱条款，被告是否如原审法官及上诉法庭裁定，仍须负有一个“高层次的监督责任”，以及他们是否违反了该等责任。2019年11月22日，香港终审法院发布最后的裁决，终审法院认为受托人没有该等责任，因为与反巴特莱条款相抵触。受托人假定真的遵守该等责任，那么就应当质疑甚至否决所涉交易，那就意味着受托人需要介入WL的公司业务，可是如果受托人真的那么做的话，根据信托契约的相关约定，又违反了信托契约中不介入公司事务的相关条款，因为当时受托人并没有实际知悉相关公司存在任何不诚实行为的情况，所以毫无理由介入公司的业务。无论如何，受托人就所涉交易给予批准并不构成严重疏忽。虽然该等交易极富投机性及风险性，但相关的信托契约明确允许公司冒此类风险。因此，受托人的作为或不作为不构成严重疏忽，受相关免责条款的保护。该判决让境外受托人长舒一口气。这个案例虽然只反映了香港法院对反巴特莱条款的立场，但对于其他境外法域尤其是离岸地法域如何解读类似条款无疑具有重要的示范作用。

第三阶段 后巴特莱时代及制度立法方式

除了在合同文本中设置反巴特莱条款，受托人在持有委托人家族企业股权时还有另一种做法，即在家族信托和底层运营的家族企业之间设立中间层公司，中间层公司发行两种股份，一种仅有分红权但无投票权，一种仅有投票权但无分红权，前者由受托人持有，后者由委托人或其家庭成员持有。这样一来，受托人无管理家族企业之虞却能够继续发挥信托对于家族财富的保护作用，委托人能继续打理家族企业而无个人风险的后顾之忧，两全其美。甚至委托人直接设立属于自己的私人信托公司（Private Trust Company 或PTC）来担任受托人。委托人在自己的私人信托公司中担任董事，再由私人信托公司作为受托人承担起对底层公司的经营管理义务。

此外，不满足于对合同文本的修修补补或者各种脑洞大开的交易安排，一些离岸法域尝试从制度层面进行立法解决这个问题，免除受托人的后顾之忧。BVI的VISTA（基于“VirginIsland Special Trust Act”）信托制度和开曼的STAR（基于“Special Trusts-Alternative Regime （Cayman Trust Law 2017）”）信托制度就是这些制度的典型代表。在VISTA信托下，底层家族企业的运营自主权被最大程度地赋予委托人，受托人不得出任VISTA公司的董事，不能行使对VISTA公司股份的投票权，受托人最大的义务就是持有家族企业的股份。在STAR信托下，可以把信托目的设置成“由受托人持有公司股权，而公司运营管理均由董事会负责”，委托人通过参与董事会继续管理公司，而受托人亦得以从繁重的公司管理中解脱出来，双方各自求仁得仁。

纵观境外法域有关受托人责任的立法发展，总体感觉就是对于受托人的职责与义务的立法清晰全面，有收有放。收的是对受托人的忠实义务与谨慎义务的明确规定，并且对受托人的投资判断方式提出了专业化的更高要求。放的是离岸地在涉及特殊类型信托财产（如家族企业的股权）运营管理、需要更多的企业家精神与商业判断的领域，根据现实的商业需求，立法提供确定性，降低交易成本。

我国《信托法》要求受托人不得利用信托财产为自己谋取利益；受托人需将固有财产与信托财产分离；除非取得信托当事方同意和以公平的价格交易，否则禁止受托人进行自我交易；受托人对信托财产进行分类管理、分别记账。可以看出，我国信托制度下受托人的忠实义务同样贯彻了禁止利益冲突的原则。在受托人的谨慎义务方面，我国的《信托法》规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”，“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。此外，《信托法》或其配套立法对受托人的谨慎义务并无更为详细的其他指引。尽管作为受托人，信托公司还受到一系列金融法规的监管，例如《信托公司受托责任尽职指引》规定受托人在营销行为上必须承担合法法规义务，要求信托公司有效评估投资者风险承受能力和投资需求，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的信托产品，但这更多地是从金融产品营销合规性和投资者适当性的角度对于受托人的要求。

此外，由于特定的历史背景，我国的信托实务中还存在通道类业务。通道类业务是对某些以信托公司以外的机构主导的、以信托为操作载体的业务类型的统称。2019年11月8日最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为：“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。”在通道类业务的审判实践中，多地法院认为，信托当事人之间是信托合同关系，其权利义务关系可由当事人意思自治，并通过合同条款进行具体约定。这些约定甚至可以排除信义义务的适用。既往司法实践中，法院通常直接依据信托合同的约定确定受托人应予承担或应予免除相关责任（见（2014）泰中商初字第00173号及（2017）鄂民终2301号等案例判决）。

但与司法实践的观点不同，部分权威信托法学者认为，只要构成信托关系，受托人则应无条件承担信义义务，即信义义务是信托当事人的法定义务。这种义务可以根据信托文件进行约定，但是不可以根据约定加以排除。“否则很难想象会存在一个受托人不存在任何信义义务的信托，受益人的利益也无从保护。”

我国现行的信托相关法律似乎缺乏有关受托人审慎义务的详细而明确的指引。信托通道业务的存在，使得这一问题在学理上和实践中的认识和标准存在分歧。根据我国相关监管机构对于信托整个行业正本清源、去通道化的大战略以及对于家族信托的定义，未来家族信托的发展方向，不应该是通道业务，而是在财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益慈善事业等各方面发挥更为积极主动的作用。

我国的信托制度发端于理财，绝大部分家族信托所持有的信托财产为货币形式。虽然股权和不动产等非货币形式财产占国内高净值个人财富的相当大比例，但是如何能够将这些财产置于国内家族信托的架构之下，国内的信托公司还处于艰难的探索阶段。究其原因，不仅因为国内缺乏相应的信托登记制度、明确而公平的信托税制，在受托人持有家族企业股权的情况下如何界定受托人的责任问题，也是一个尚未被信托法所探讨的处女地。

相对于境外受托人清晰的责任边界和上文所讨论的离岸地受托人的花式免责，境内受托人的内心独白只能是“宝宝心里苦”。对于国内客户将家族企业的股权置入家族信托的需求，国内受托人也做了许多艰难的探索。在《公司法》下，信托公司若由于信托关系成为标的公司的股东，即使只是名义股东，也有可能承担《公司法》下的股东义务。其中，一个真实案件的法院判决就是，信托公司受让目标公司的股权，但目标公司的股权本身有出资不实的瑕疵，在目标公司对外向第三人负债的情况下，股东在未缴清出资的范围内对目标公司的债权人承担责任。信托公司由于受让目标公司前股东的股权份额而对债权人承担连带责任。因此，信托公司因为信托关系而成为目标公司的股东。

对于信托公司而言，如何有效地进行风险控制是架构中的重中之重。科创板上市规则中提出的同股不同权的股权结构，可能是个很好的解决方案，但是截至本文写作之日，《公司法》尚未对同股不同权的特殊投票权机制做出相应的修改。另外的一种设想，是采用有限合伙企业中的普通合伙人和有限合伙人的方式。委托人或其家庭成员所控制的实体作为普通合伙人，受托人代表的家族信托作为有限合伙人，普通合伙人和有限合伙人设立特殊目的公司作为底层家族企业的控股实体来持有家族企业的股权。根据《合伙企业法》的规定，执行合伙企业事务的普通合伙人对外代表合伙企业并承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。这样委托人通过担任普通合伙人取得一定的经营自主权，同时自行承担对外经营的相关风险。此外，受托人和委托人双方通过合同约定的方式，一方面对于企业的经营做出一定的事先风险防范措施，例如设立特定的负面清单或者经营限制；另一方面在特定事项发生的情况下，设立信托公司的止损和强制退出机制，例如普通合伙人的回购义务以及有限合伙人的强制清算等权力。通过这样的制度安排与合同约定，达到委托人经营自主权与受托人风险控制的平衡。这也是建信信托在目前的法律制度下，将家族企业的股权置于家族信托架构下值得期待的、有意义的探索。

由于我国《信托法》缺少在持有股权信托资产情况下清晰的受托人边界及有效的受托人免责机制，我国股权家族信托注定是一个受托人与委托人相互选择和博弈平衡的过程。只有那些处于比较易于监管的行业、已经建立了现代企业制度、运营合规的家族企业和能够承受较高的税负和交易成本、愿意接受一定程度的监督和制衡、信托目的合法的委托人才可能为受托人所接受。国内的股权家族信托，在目前的法律框架下必定是一个高度个性化和定制化的业务。

总体而言，国内家族信托业务的迅猛发展，对家族信托背景下受托人责任的界定，尤其是特定的交易结构下受托人责任的厘清提出了实际而迫切的需求。从2001年《信托法》的颁布，到2012年成为中国家族信托业发展的元年、再到近年来行业预测将达4000亿元的市场规模，境内家族信托像朱自清笔下“刚落地的娃娃，从头到脚都是新的，它生长着”，对比已经历经了上百年发展，不断臻于完善的境外家族信托，未来一切皆有可能，道阻且长。在不断完善的政策环境中，境内的家族信托亦像岩石上的花朵一样倔强地生长和开花。中国境内家族信托的春天，呼唤在受托人义务方面更加完善明确、灵活有效的立法。“风物长宜放眼量”，假以时日和适当的政策，国内股权家族信托业务亦有望迎来属于自己的春天。