为应对新冠病毒不确定性设立海外信托，如何才能保留权力？

近来由于疫情造成突如其来的不确定性恐慌情绪蔓延，高净值人士对于“资产也需要防患未然”的思考开始大量增加。但在许多对境外信托的线上咨询问题中，最普遍的问题之一就是：“一旦信托成立后，怎样才能继续控制我的资产？”。

客户往往期待有极大的权力来控制自己设立的结构，希望受托人最好啥都不管，乖乖每年拿管理费就好了，皆大欢喜。

有鉴于此，笔者就以网路文章常提到的俄罗斯富豪信托案做例子，但从客户需求的实务角度，简单为有意成立信托的读者，分析讨论“信托如何才能有效的保留权力”。

俄罗斯富豪信托案例

2017年12月，俄罗斯富豪普加契夫（Sergei Pugachev）的案子终于尘埃落定。主人公根据新西兰法律与新西兰受托人建立了五个信托，且自己担任委托人、保护人、受益人等身份，其他什么汽车被放炸弹之类的幕后八卦在此就不赘述。

法官伯斯（Birss）发现其信托资产其实“并未从普加契夫先生的个人控制中转移出来”，而这些信托是否被视为无效（sham），就取决于保护者权力的性质和应用。本案最后判决是让普加乔夫的债权人可以获取托管资产。

这是不是代表信托又被“击穿”了呢？从想要设立留权信托客户的思考逻辑，可以从几个简单思路来分析：

首先考虑信托如何降低外部攻击风险

在设计信托第一步的时候，客户就要想到日后可能会有哪些人、哪些角度来挑战，这些人可能包含了前任配偶、意见不合的下一代、外部债权人等等，而攻击的角度就是从信托文本的设计及执行缺点来下手。

在普加契夫的案子里，外部债权人的律师是采取三个攻击信托的组合拳战略：

1.第一招：认为信托没有“真实效果（true effect）”。对方认为普加契夫自己担任保护人的权力过大。在这个议题上法官认为这些信托契约的真正结构是“授予普加契夫可为自身利益自由行使第一保护者的权力“。”但信托本身不是“虚幻的（illusory）”，而是有利于普加契夫的“裸信托（bare trust）“。所以单单这点论述还不足以撼动整个信托。

2.第二招：是声称这五个信托信托是无效（sham）。这是基于包括普加契夫参与、信托管理；他的儿子被安排接替他担任保护者（譬如当他成为诉讼对象时）；以及关于普加契夫“控制”角色的各种重要陈述资料。法官认为委托人自始至终都认为这些信托中的资产属于他，并打算保留最终控制权。然而从法官的判决意见上没有看到铁板钉钉的说法，所以这一招也不够。 

3.第三招：则是运用破产法：如果前面两点在法院未获得充分支持，则申诉人提出，应根据1986年《破产法》第423条关于“信托资产转移是为了躲避债权人“，来撤销信托。在这点获得了法院同意，所以五个信托资产最终被外部债权人取得。

从跨境资产规划从业人员的角度来看，这个判决案例自然会令人有些担忧，因为许多客户作为委托人，自然希望能够保留对信托资产的控制，如果法官可以通过判例实质上来破坏信托资产的保护性与隔离性。那么信托号称的隔离保护功能不就荡然无存了吗？其实这个推论并非全然为真。

信托并非可轻易“击穿”或被判为无效

国内文章在介绍案例时，常喜欢用“击穿”、“无效”等具象一刀切形容，其实在英美法系上，法官作出判决的法理逻辑是缜密而保守的。 我们可以从这案例公示的判决文书中发现，法官非常谨慎地避免了无效（Sham）这个字眼。

虽然法官认为委托人一直认为信托资产属于他个人、且意图维持其最终控制权，但事实上法官并没有宣布信托本身无效，在提交的判决上也没有提及信托根据其条款无法生效。相反地，在认为保护人的权力基本合法之后，信托确实根据其条款生效，这使得普加契夫能够行使有效的控制权。因此法官的意见是：“鉴于普加切夫先生的真实意图而言，信托并非无效，但坐实了普加契夫先生不丧失控制权的真正意图。”

那么如果信托有效，为什么信托资产会被债权人取得呢？委托人只要有控制权就是大问题吗？这就是要看信托文本的内容及执行了。

设立留权信托需要考虑什么？

对于有意设立留权信托的客户，笔者一般都会建议客户三点考虑维度：

1.考虑“信托设立地“选择

很多人将“离岸信托”混为一谈其实是很有争议的。（一般客人都会先问哪个地方比较便宜而已）。以信托管辖地为例，有基于普通法的地区（如英国、香港），也有基于现代立法原则（如百慕大、开曼等）。前者相对保守，对信托的有效性等定义较为传统，后者则是各离岸地区随着时间发展，订出自己对于信托的规定。

以普加契夫的案子为例，他五个信托选择在新西兰设立，而他又想要保留住最大的权力，但新西兰没有针对委托人保留权力的信托的法定保护；反观现代立法的离岸法区就不同了。

举个百慕大的例子：百慕大1989年《信托（特别规定）法》中，在2A（1）条文中就规定“…..在百慕大法律管辖的信托文书中，委托人对自己对信托财产的任何有限受益权……或第（2）款规定的任何或所有权力的保留，不得（a）使信托失效；或（b）阻止信托根据其条款生效；或（c）使任何或所有信托财产成为委托人不动产或个人财产的一部分“。

同时，百慕大还列举了九种不同且范围广泛的权力，其中包括任命和更换受托人、增加或排除受益人，以及受托人在信托资产的支出、投资、支付或任命方面的积极指导，这些都不会造成信托无效。

此外，百慕大该法令第11（2）条中，还有一些所谓的防火墙（firewall）规定：
“外国判决不得被承认、执行或产生任何不符合本条规定的禁止反言（estoppel）“。这用大白话来说：百慕大用法令来保护百慕大法律信托不受外国干涉。

因此对于想要设立留权信托的人士来说，信托的设立地是否为现代法下对信托留权有着法律上的保护，就成为第一道关键保护。

那么，如果当初普加契夫把信托设在百慕大，是不是就完全没这些问题呢？这就要牵涉到信托底下的资产在什么地方了。

2.考虑信托资产所在地

除了信托设立的管辖地，要把那些资产纳入信托也很重要。

很多人会问，普加契夫的五个信托都在新西兰，关英国法院毛线关系啊？怎么会在英国审理呢？其实问题就是在与虽然信托成立在新西兰，但是信托资产的一部分是位于伦敦的不动产。那么即使是当事人采取其他离岸地的结构设计，位于英格兰的房屋作为信托资产，因此不可避免地受到英格兰和威尔士法院作出的任何判决所制约。

另外信托的管理地也很重要。很多人认为自己的资产都在香港，所以在BVI设一个信托，然后因为距离近的关系，行政管理都在香港。但这样的话因为信托资产所在地与行政管理地都在香港，若信托资产日后因离婚受到配偶攻击等原因时，香港法院就有机会认为其有管辖权。

除此之外，在信托的文本上还需要注意什么，才能降低被攻击的机会呢？这边笔者就要强调“权力如何使用”的内容。

3.考虑受信权力与个人权力的分界

普加契夫在五个信托下都是委托人、全权受益人与保护人，特别是在信托内赋予保护人广泛的权力：包括以任何理由罢免和任命受托人、否决信托资产的任何重大应用、撤销受托人的权力以及否决信托文书的任何变更等，这样广泛的权力法官认为是个人（personal）权力，而不是受信（Fiduciary）权力，在此稍微分析一下什么意思：

“信托真实效果”，并非取决于是否授予保护人广泛的权力，而是取决于这权力是怎么用的。因为权力可能合法，但是权力可大到让自己有机会独享整个信托资产就不行了。

所以，即使我们在具有现代立法保护的地区设立信托，虽然立法规定广泛权力的委托人的保留不得使信托无效，也不得阻止信托根据其条款生效。但信托文本不能因此就让自己权力无限大，而挑战了信托底线。

这里的关键因素是：无论是委托人或者是保护人，在信托中具有受信的义务及权力，也就是说在他们行使权力时，决不能出于自私的目的行使。

如果委托人自己也是信托的受益人，而在信托文本中任何保护人、委托人或类似职位的权力范围，使得一个可以私下串通/配合的受托人，充其量只是牵线木偶，甚至还可以做出否决任何向其他受益人分配受益的行为时。这就意味着他在整个信托结构就具有自私为己谋利的能力，这就成为“只要我愿意，没什么不可以”的个人权力、而不是受信权力了。

要防止这种麻烦的最好方法就是：委托人不能从信托中受益（也就是不当受益人）。 既然信托是要保护受益人的权益，而委托人并非受益人，因此即使委托人或者保护人具有改变信托文书、限制受托人权力的权力等基本控制权，只要其流程都符合其受信义务，都不应影响信托的有效性。

但如果委托人也是受益人，那么就必须限制保留的权力的范围，以防止法院认为委托人具有可以“为了私利来行使控制权”的空间。譬如普加契夫指示将资产指定给自己的权力，甚至可以转移或排除受益人等等，所有的无上权力叠加在一起，就是对信托本身一个严重的致命错误。

小结：记得信托留权“少就是多”的不灭定理

想要设立信托、但又想保留部分权力的高净值人士，无需因某些演讲或文章恫吓的内容影响。事实上，由于过去数十年全球化的结果，使得委托人纳入信托下的资产无论性质、所在地都非常复杂，受托人并没有能力做到如此细致的全面管理。同时强迫规定受托人对所有性质信托资产都有全面管理的专业能力既不现实也缺少合理性。因此对信托下的投资权力、或者下面公司的控制权与决策权的保留，在许多现代立法下的离岸地区已充分受到当地法令保障。

最后谨整理几项建议，作为本文结语：

1)如果要设立保留权力信托，委托人尽量不要作为受益人；

2)选择现代立法的离岸法区作为信托的设立地与管辖地；

3)信托结构设立管理、下面持有的公司、账户、资产、委托人税籍所在地尽量都分开，避免都放在同一管辖法区；

4)一定咨询经验丰富受托人，请他分析信托文本中对特定权力或其组合，是否有涉及受信义务的冲突及风险、以及如何应用冲突法；

5)高度警惕那些满嘴跑火车，轻易承诺“没问题”的受托人或代理销售；

6)对于信托的权力保留：留的越少，信托的稳固性就越大。

来源：福布斯中文网
作者：Antoine Kuo郭升玺。人民大学汉青研究院特聘教授、恒天家族办公室技术专家，睿璞家族办公室创始人、香港家族办公室协会副会长、中国财富管理师联盟执行会长，具28年跨境金融及资产保护实务经验，历任新加坡银行董事、中信银行香港私人银行部资深董事、瑞士EFG银行副总裁等职，获耿西政府授予财富管理大使荣衔，并获选列入2000年世界专业名人录。