家族信托的理论框架和实务问题

　　家族信托的理论框架和实务问题

　　一、目前我国家族信托的主要特点和问题

　　第一，针对超高净值客户。

　　中国的家族信托尚处于起步阶段，因其业务主要针对现金以及金融资产展开。中国目前家族信托门槛多设定在5000万元以上，部分设立门槛在3000万元（银保监会2018年下发《信托部关于加强管产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》中规定1000万元的门槛），客户定位于资产规模在数亿元级别，具有一定的风险管理和财富管理理念、重视规划的高收入人群。我国家族信托定位为高端客户，但随着竞争的加剧、项目管理的成熟化和管理成本的降低，信托公司似有必要降低家族信托的门槛。之前不少信托公司推出迷你家族信托产品，体现了这种倾向。

　　家族信托本质上属于信托法上的“民事信托”，和目前常见的投融资为目的的商事信托大为不同，应扩大信托公司之外的主体成为民事信托的受托人，以促进民事信托的发展。目前的部分公证机构、财富管理机构和律师事务所做了大量尝试，极大地促进民事信托的发展；民间也有不少民事信托的生效案例。

　　第二，资金信托。

　　初期受托的财产类型限于现金存款，未来将有望逐步引入股权、房产等作为信托财产。非资金信托业务并非无法操作，只是因为现有配套制度不完善，成本较高，严重制约家族信托的发展。

　　第三，信托目的较为单一、受托人管理能力亟待提高。

　　我国家族信托的主要目的是为客户提供身家保障或特定用途保障，以稳步增值为目标，主要配置风险稳健的资产，而非追求高收益。家族信托项目大多只是对现金类以及金融资产进行管理分配，能为委托人实现的信托目的仍非常有限。真正意义上的家族信托担负起家族财富、家族企业和事业、家族价值观的安全、和谐、救援传承的目的，目前业内尚未形成成熟的家族产业经营管理模式，无法帮助当事人实现诸多信托目的。而且，这类业务的盈利模式未明，短期内对信托公司的业务贡献度有限。

　　信托公司既有的考核激励模式极大限制了家族信托业务的发展。家族信托业务是细水长流的主动管理业务，和过去短平快的融资和理财业务存在极大差异，不能用考核融资和理财业务的方式考核家族信托业务。

　　第四，银信合作。我国的家族信托业务多和商业银行合作，其具体操作主要包括两个方面：其一，目前客户对商业银行更为信任，且银行掌握的客户源较广，因此银行为信托公司挑选目标客户，同时作为家族信托的托管银行和财务顾问，从专业的角度为委托人的资产进行合理分配，确保委托人资产保值升值，并参与投资决策；其二，信托公司接受委托人委托，挑选专业投资顾问代为管理资产；投资顾问根据客户不同风险偏好建立投资组合，满足家族信托投资功能。例如，北京银行家族信托为单一信托，委托人限单个自然委托人，受托人为北京信托，北京银行担任信托财产托管银行及财务顾问角色，受益人可由委托人事先指定。受托资产门槛为3000万元，存续期限5年以上，为不可撤销信托。

　　第五，制度基础薄弱。

　　目前的家族信托在产品设计、法律基础、税务环境方面存在不足。目前信托公司在设计家族信托产品的时候几乎没有任何可以借鉴参考的合同文本及模板，完全处于探索阶段。

　　例如，现行《信托法》规定，使用存在登记制度的财产设立信托，需要进行信托登记，以此确保信托资产的独立和交易安全，但目前信托登记制度尚阙如，例如，家族信托如果以股权和不动产为信托财产，就会面临无法登记而只能绕道进行的困境，增加了家族信托设立的成本和难度；另外，由于私有财产的观念还没有完全扎下根，公权对私权的剥夺和侵害还时有发生。此亦成为阻碍家族信托业务发展的瓶颈之一。

　　但必须申明，信托法作为信托领域的基本法，已经为包括家族信托在内的所有信托实践提供基本规则和原理。信托法为私法，为自由之法，一切不违反信托法、其他法律和公共政策的家族信托实践都值得鼓励。

　　第六，比较优势。

　　基于目前家族信托的这种法律制度现状，有不少高净值人士会考虑在域外设立离岸家族信托，但操作起来也十分麻烦，不容易安排国内资产，长期看也有安全隐患。出境的资产回流亦很困难。所以境内家族信托仍然是存在比较优势的。

　　二、家族信托的功能

　　与其说是家族信托的功能，不如说是信托法在家族资产管理和传承方面的功能。家族信托在财产的代际转移、紧锁企业股权、破产隔离和合理节税等功能，更因为其私密性，对更具个性的财产安排具有吸引力。

　　很多人仍然用理财的观念看待家族信托。但实际上，家族信托的主要优势不在理财，而在于使家族财富和价值观得以和谐久远传承的灵活安排。

　　用理财产品的旧眼镜去看家族信托，用理财产品的观念去运用家族信托，贬低了家族信托的价值。

　　三、家族（民事）信托的具体操作内容

　　--信托财产的灵活性、多样性和个性化（非标准化）。

　　在家族信托中，信托财产不像普通的信托产品那样主要是资金，逐渐多元化，可包括动产、不动产、股权、经营权等。但是由于我国信托财产登记制度的不配套，对非资金信托的登记目前还存在着一些盲区，设立民事信托面临法律障碍。不过，由于民事信托更尊重当事人的意愿，民事信托更重视当事人的意愿。信托财产转移中，更强调合同安排的重要性及其与法定规则的关系，当事人可以采取公证等措施而非登记等公示措施，因多数情况仅限于家族成员权利的转移和分配，即使法律要求采取登记生效主义的，似乎也可以做出变通安排。

　　--复合受托人和复合受益人安排。

　　在民事信托中，为了取信于委托人和受益人，为了降低委托人对转移财产（特别是不动产）于受托人的担心，可以运用信托法第43条所允许的复合受托人和复合受益人制度，把信托财产转移至破产风险比较低的受益人的名下，此受益人为共同受托人，既解决了不动产等的产权变更难题，又有利于对受托人的信赖。或者设计财产保护人，作为产权名义人，避免产权变更带来的不稳定性。

　　--受益人保护策略——“反挥霍信托”、“裁量信托”及“保护信托”。

　　原则上，信托受益人可以拿信托受益权进行转让、设定担保，在受益人破产的时候可以成为其破产财团。委托人可能愿意授予受益人信托利益，但是如果受益人破产，或者产生某种恣意的、挥霍性的运用其受益权的时候，受益人可能被迫用信托受益权偿还债权人的话，这可能违背委托人的初衷。因此，英美法上就出现了反挥霍信托、保护信托和教养信托等形态。

　　四、民事信托的监督——取信委托人

　　在民事信托中，由于信托计划更具个性，委托人多是单一主体，更有意愿也更重视对信托进行主动监督。即使法律规则已经十分健全，在信托中信赖的因素仍然起到十分重要的作用。为了取信委托人，可以在信托的结构中适当设置制衡主体。

　　--民事信托监察人。

　　我国仅在公益信托部分规定了监察人为公益信托的必设机关。但是，在普通的私益信托中，虽然信托成立，但是在受益人不特定或者尚未存在的时候，受益权仍然处于不确定状态，就没有人能强制执行信托，也没有人能监督受托人履行信托职责。由于信托法为私法，为保护受益人利益，私益信托的关系人自然可以约定设立类似公益信托中监察人的机关。

　　--信托管理人。

　　在受益人现时不存在之场合，为了受益人行使权限，可以设置信托管理人。

　　--信托监督人。

　　信托监督人是在存在受益人之时，根据信托文件而指定的人。在没有指定信托监督人或者指定的人不就任的时候，如果出现受益人不能对受托人进行适当的监督的特别情况，法院可以根据利害关系人的申请选任信托监督人。

　　--受益人代理人。

　　信托管理人和信托监督人是为了全体受益人利益而设的、类似监护的制度。而受益人代理人，是在受益人是多数人的场合，或者受益人有变动的场合，为了能使受益人顺利行使权利行使，也能使受托人顺利地处理信托事务，根据信托文件选任的人。

　　--信托保护人（protector）。

　　事实上，委托人还可以在信托文件中为他所选择的任何人保留权利。特别的例子是在离岸信托（off-shore trust）中，信托的管理是在其他的法域（避税港），委托人可以授予其选定的人很多的职权，以确保信托最初设定的目的能得以实现，这些被授权的人通常被称为“保护人（protector）”。在美国法上，保护人又被称为超级受托人或者受托人控制人，其权力来自信托文件，其权力内容既可以是肯定的，例如做出投资决定、分配决定，增加或者减少受益人，变更受托人甚至是变更信托的司法域（jurisdiction）；也可以是消极的，例如否决受托人的某项决策。

　　五、家族信托的运作和发展前景

　　在我国，由于当事人缺乏对民事信托的认识和运用信托的意识，很多人甚至不知道有这样的制度可资利用；再加上我国的信托法制度本身存在不少缺陷，使得信托制度不能成为顺心应手的制度工具。试列举如下：

　　第一，我国的信托法制度没有培养出范围广泛的适格受托人。

　　在我国，除了作为营业（商事）信托之受托人的信托公司（机构）和作为慈善信托受托人的慈善机构之外，其他的自然人、法人和组织如何成为受托人，如何履行受托职责，法律规则仍然处于未明状态，理论上对现行信托法也缺乏有力且系统的解释；而且，非机构受托人还不能赢得委托人的信任。

　　第二，出于效率的考虑，信托公司把自己的客户定位于高端的高净值客户，不愿意接受小额的非标准化的、非金钱的信托，这构成民事信托无法普及的重要原因。

　　第三，信托登记制度不完善，虽然主管机构正在努力构建信托登记制度，但是，目前仍然会出现不知道到哪里进行信托（财产）登记；甚至会出现登记机构拒绝提供登记的情形。

　　第四，我国的信托税制不完善，对信托的征税环节和征税种类都没有合理的规定，特别是对公益信托缺乏有效的税收优惠作为激励机制。正因为如此，《信托法》虽然颁行十八周年，信托观念并没有为大众所知，民事信托的发展刚刚起步。

　　实际上，除了应对高净值人士的财产管理需求之外，在老年人的赡养、未成年人和残疾人的抚养等领域，民事信托制度也应能发挥其独特的功能。

　　其实，真正制约家族信托发展的核心问题是信任的构建。家族信托原则上具有更大的私人性，如果委托人和受托人之间有着充分的信任，信托制度又有着非常灵活的框架任由当事人自主安排，可以弥补法律规定的不足，突破法律制度的不当限制亦非难事。