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中国式家族办公室实务研究:当代中国家族财富管理之刑事风险与防控

2019-11-30 10:44

  中国式家族办公室实务研究:当代中国家族财富管理之刑事风险与防控

  家族强则族内家庭兴旺,地方蒙其恩泽,国家视之为栋梁。改革开放以来,中国以经济建设为中心,让一部分人先富起来的号召,几乎使得全社会都展开了对财富的追逐,国家、社会以及家族的财富迅速累积,富裕家族蓬勃涌现。与此同时,人们也在短暂的岁月里不断见证潮起潮落,领略了家族及家族财富的兴衰成败,许多案例惊心动魄,真可谓“其兴也勃焉,其亡也忽焉。”其中,刑事犯罪造成的家族财富衰减、崩解在当代中国已经成为很常见的社会现象、经济现象、文化现象。相较于市场风险、政策风险或者自然风险来说,刑事风险导致家族财富衰竭的案例更显悲怆,但是,如果家族财富管理者主观上足够重视,刑事犯罪导致家族财富衰竭的后果却应该比其他风险更容易防范和控制,也很值得从事家族财富管理的人们重视、研究和应对;家族财富所有者及其管理者充分认识刑事风险及其表现、原因和防控事项也极为必要。

  一、当代中国家族财富面临刑事风险的共性后果和特殊后果

  家族财富可以理解为:具有婚姻血缘关系的群体在继承家族文化传统、家族资产或者共同创业基础上形成的财富集群,以家族内各个个体财富、各个家庭财富、各个企业或者企业群体财富等形式存在。财富,一般指物质财富,如货币存款、设施设备、土地房产等,也可泛指一切对于人有价值的东西,包括自然财富、无形财富,如着作权、专利权、商标权、科技成果权和发现权等,也包括文化才艺、技术技能、远见卓识、信念信仰等精神财富。家族,一般指在婚姻、血缘关系基础上结成的社会群体,包括同一血统的多代人与家庭。

  当代中国家族财富具有以下特点:1.一般都是改革开放后形成的新兴家族,传统大家族在中国已经严重分枝散叶,凋零没落,或者演变成新兴家族;2.新兴家族文化传承底蕴薄弱,其中不少家族的财富价值观有待积淀升华;3.初期的个体经营或者家庭经营导致家长制经营模式固化,家庭财产与公司财产混同;4.改革开放是不断冲破陈规陋习的过程,财富积累也容易涉及一些违法甚至犯罪问题,许多财富既面临被刑事犯罪侵害的风险,也面临自身被刑事执法查处的风险。

  财富的刑事风险,是指财富群体因外部刑事侵权、内部刑事犯罪、财富所有者或者管理人自身涉嫌刑事犯罪导致的财富所有权灭失、损毁、权利中止、终结以及其他相关权利危害的现实可能性。当代中国家族财富在刑事风险中面临的共性后果是:1.财富所有者或者管理人失去继续管理财富的能力和机会;2.财富所有者或者管理人信誉、信用的消解;3.财富本身被采取没收财产、罚金刑、保全、冻结措施或者办案机关的先行处置;4.财富本身被转移所有权占有权、使用权、收益权,或者灭失、损毁。

  当代中国家族财富积累过程的特殊性和执法、司法的一些习惯,也给家族财富在刑事风险中带来一些特殊的刑事风险。比如第一,财富在刑事受害中难以得到足够补偿。刑事附带民事诉讼与单一的民事诉讼的审判组织不同,使用不同的审判程序,承担刑事责任情形下的民事侵权责任与不承担刑事责任情形下的民事责任使用不同的赔偿标准。另外,在许多经济类犯罪中,侵权人在前期的行政处罚程序和刑事侦查、检察、审判程序中,往往经历了查封、冻结、没收、罚款甚至早期资产处置等措施,其后已经没有能力对真正的受害人承担民事赔偿责任。即使受害人的损害已经被确认,但实现既定民事权利的过程,一般也会经历无可奈何的长期调解程序,并可能被要求放弃大量利益,否则不予执行或者很难按照判决全额执行。

  第二,财富很难通过破产程序自保。在经历刑事程序之前与之后,如果没有援助力量,财富所有人或者管理人因刑事争议程序而遭受到的麻烦一般会被拖延至死亡为止。面对刑事侵权或者自我涉嫌犯罪,财富持有人或者管理人在身陷囹圄或者没有能力、资源和机会来继续管理和经营时,一般都有破产保护的愿望,但法院一般是不予立案,与国有企业破产改革适当处理甚至大量削减、废除债务的做法不可同日而语。不予立案的理由也很正式,比如,破产立案容易引发债权人或者职工闹事,容易引起社会不稳定和其他问题,私人企业不规范破产有逃债之嫌,等等。如此一来,财富持有人或者管理人一般是直接面对各种合法形式与不合法形式的索债。这种情形下,家族财富已经很难自保,更谈不上发展。

  第三,免于被查处的侥幸心理形成的刑事风险。改革时期的重要特点是打破许多规矩,其中有合理的打破,也有不合理的打破,但有的打破情形是特定条件下的犯罪。一部分违法者轻信自己能够避免被查处,即使被查处也归咎于运气不好,使得财富所有人和管理人对待法律的禁止性规定逐步麻痹,为了生存发展以及竞争优势,不得不舍弃追求合法性的公平,甚至轻蔑合法性公平,竞相争取违法性优势。然而,一旦被执法部门盯住,就有可能被从严惩处。

  第四,刑事诬告陷害风险。实践中,有一些刑事案件的爆发似乎不是基于正常的自首、举报或者依职权发现,而是基于最终不能认定的举报、控告,最终没有人被处以诬告陷害,但被举报者却因此被采取强制措施,羁押并审讯出其他问题,被以其他事由坐实犯罪,尤其是经济犯罪,即使最终认定没有犯罪或者不构成犯罪,但经历刑事程序后,相关人及其家族成员一般也是事业损毁,意志消沉。在程序和实体上机械地将被举报人锁定,这种案件即使是冤案其推翻程序也很漫长。

  这些刑事风险的降低或者避免,有待于依法治国的深入推进、法律的完善。但这种现象在现阶段的存在,还难以完全避免,其特殊的风险应当引起足够重视。

  二、当代中国家族财富涉及之刑事犯罪危害类型

  家族财富涉及的常见刑事犯罪类型,主要表现在三个方面,即家族财富的外部刑事犯罪侵害、家族财富的内部刑事犯罪损害和家族财富所有者代表自身涉嫌刑事犯罪损害。这种分类方式是基于较大的发生频率,并不具有绝对性。以往人们谈企业家刑事犯罪一般仅针对企业家自身涉嫌刑事犯罪而言,即家族财富所有者代表自身的刑事犯罪,但家族财富管理方面的刑事风险危害不仅来自于企业家自身,也来自于家族内部其他人员,即除财富所有者代表以外的人员

  所进行的刑事犯罪所造成的侵害,以及来自于家族外部人员(包括外部单位团体)针对特定家族财富进行刑事犯罪所造成的侵害。这三方面的刑事犯罪风险构成了对家族财富的立体性刑事威胁。

  第一,家族财富的外部刑事犯罪侵害

  对于家族财富的外部刑事犯罪侵害一般有:

  (1)强行截取或者秘密窃取类犯罪侵害。包括抢劫、抢夺、聚众哄抢强迫交易、敲诈勒索,以及盗窃、侵犯商业秘密、非法使用窃听窃照专用器材、破坏计算机信息系统等。

  (2)诈骗类犯罪侵害。包括普通诈骗、合同诈骗以及各类金融诈骗犯罪,如集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融票证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗、虚假广告等。

  (3)损害类犯罪侵害。包括故意毁坏财物、破坏生产经营、损害商业信誉和商品声誉、假冒注册商标、假冒专利等。

  (4)渎职类犯罪侵害。包括国家工作人员普通的滥用职权或者玩忽职守对家族财富的侵害,以及特殊的渎职侵害,如:滥用管理公司与证券职权、非法处置查封扣押冻结的财产、报复陷害、刑讯逼供暴力取证等。

  第二,家族财富的内部刑事犯罪损害

  家族内部刑事犯罪是指,家族内部人员,包括家族企业内部人员,特别是家族内各类形态财富的管理人员实施犯罪所带来的财富损害。一般有:

  (1)侵占挪用类犯罪损害。包括侵占职务侵占、挪用资金等。

  (2)贿赂类犯罪侵害。包括公司企业人员受贿、对公司企业人员行贿、为亲友非法牟利。

  (3)竞争类犯罪损害。如非法经营同类营业。

  (4)危害公共安全类犯罪损害。如放火、失火、决水爆炸、投毒等,以及造成重大事故的犯罪,如重大责任事故、重大劳动安全事故、危险物品肇事、工程重大安全事故教育设施重大安全事故、消防责任事故等。

  (5)破坏市场经济秩序类犯罪损害。如生产销售伪劣商品、生产销售假药劣药、生产销售不符合卫生标准的食品、生产销售有害有毒食品、生产销售不符合标准的医用器材、生产不符合安全标准的产品、生产销售伪劣农药兽药化肥种子、生产销售不符合卫生标准的化妆品等以及走私类犯罪。

  第三,家族财富所有者代表自身涉嫌刑事犯罪损害财富所有人或者管理人自身涉嫌刑事犯罪一般有:

  (1)贿赂类犯罪损害。如行贿、受贿、公司企业人员受贿、对公司企业人员行贿介绍贿赂、单位行贿等。

  (2)税收类犯罪损害。如偷税、抗税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、虚开增值税专用发票、虚开用于出口退税或抵扣税款发票的造或出售伪造的增值税专用发票、非法出售增值税专用发票、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票、非法制造或者出非法制造的用于骗取出口退税或者抵扣税款发票、非法制造或着出售非法制造的发票、非法出售用于骗取出口退税或者抵扣税款发票非法出售发票等。

  (3)破坏环境资源类犯罪。近年来,国家加大打击该类犯罪,些大的企业因此停产、关闭、遭受巨额罚款并承担刑事责任,包括:重大环境污染事故、非法处置进口的固体废物、擅自进口固体废物非法捕捞水产品、非法占用耕地、非法采矿等。

  (4)金融类犯罪。如非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷骗取贷款、票据承兑、金融票证等。

  有些财富持有人或管理者也可能涉嫌其他刑事犯罪,但频率较低,如:非法获取公民个人信息,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等,家族财富因此衰减灭失的实例亦有所见。

  三、当代中国家族财富涉及刑事风险的原因

  各类型的刑事犯罪有其共性原因和个性原因。当代中国家族财富涉及刑事犯罪风险的现象具有普遍性,其原因也有其普遍性,而且这些普遍性原因本身也是家族财富面临的巨大风险的潜在根源。

  第一,当代中国存在蔑视法律的潜氛围,害人害己。如果承认社会有潜规则,这种潜规则就共振出一个大的潜氛围法律适用在当代具有潜规则,其中蔑视法律的特性就是这种潜规则共振出的潜氛围。改革开放的一种体现就是不断改变原有法律和规定。一些违反当时法律大胆进取的人发财了,成功了,而相关的法律后来废止了,这些人就成为敢于改革的弄潮儿被社会肯定和赞扬。

  但实践中,这些事例则被一些人误解为要敢于以身试法。这种误解进而形成了一种潜氛围,那就是蔑视法律者被潜规则尊奉,遵守法律者被潜规则轻贱。“法律必被信仰,否则它将形同虚设”。对于大多数人来说,这种潜氛围害他人、害国家、害集体,最终也害自己及自己周边的人,而对于蔑视法律的人来说,这种氛围正是其蓬勃成长的天然氧吧,求之不得,大力维护。

  第二,当代中国存在个体和群体性的刑不上自己的侥幸心理。法不责众的思维,在当代中国仍然根深蒂固。改革开放需要宽松的投资软环境,各地为了招商引资,在打造软环境方面也是下足了功夫。有时功夫下过了头,具体表现为对于特定人,比如投资商,过于宽松的执法、各种打招呼生态下的执法,有人形象地表述为“先繁荣,后规范”。因此,违法者一般会选择相信自己不可能是那个倒霉者,又或者是认为,即便被惩处了,只要具有财富也比守法的普通人幸运和幸福。有时一些部门机关的违法操作,如一些地方政府或个别领导人允许土地未批先用、放任企业污染环境、协助地方垄断等行为,也使得人们对违法的经济行为存在侥幸心理。

  第三,当代中国存在着一些政商非正常合作的现象,迷信保护伞。以前特别是近几年国家反腐败行动中,一些高官落马,顺带着毁灭了许多因为官商勾结而富裕起来的家族。可以说,当代中国存在官商勾结的潜在激励机制,这种结合能够给双方都带来巨大利益而不太担心受到法律制裁,因为法律和官员手里的权力就是一堵保护各种财富的围墙,打破围墙攫取财富是最直接便利的发财之道,如此一来利益相关者便无须辛勤劳动,甚至无需学习研发,无需科技知识,无需资金资源,只要有官方关系当代中国还存在对保护伞的迷信,一部分人认为中国是人情社会,执法者与违法者都有各种千丝万缕的联系,帮助逃避法律制裁时

  有千变万化的说辞,即所谓法不外乎人情。于是,迷信当官者,迷信亲友圈中的当官者能够保护到自己,当事者直到迷信被摧毁才会如梦方醒。

  四、当代中国家族财富管理必须采取的刑事风险防控措施

  避免刑事风险是家族财富管理的重要内容,防范和控制刑事风险可以从多方面着手,但至少应该采取以下措施:

  (一)家族财富管理必须强化家族尊法守法意识

  一般人都会信奉以往的成功经验,包括通过违法手段获取财富在他们遭受法律惩处之前,他们一般也会迷恋并持续使用这种手段,因为这种手段在他们的成功历史和现实中已经证明卓有成效,尚未遭受处罚的情形容易被理解为他们的所作所为不会被轻易发现、即使被发现也轻信不会受处罚,或者自己轻信能够避免,因而进一步增强了他们的这种判断和信心。但是事实一再证明,刑事犯罪总有那么一天会受到国家机关的惩处,或者会受到被伤害一方的报复。特别是当今中国正在全面实施依法治国,各行各业会越来越规范,法律会越来越严密,执法会越来越严格,侥幸心理没有稳定的未来。

  为了长治久安,家族财富所有者和管理者必须有很强的法律意识,从自身做起,为家族成员树立表率,将遵法守法基因注入家族文化。人们会发现,有些企业家,包括家族财富创始人在法律面前非常漠然、不以为然,甚至嗤之以鼻,这种法律虚无的意识就是刑事犯罪的主观基础,对其所创造的家族财富来说不是福音,对别人的家族财富来说也是悲讯。也有些企业家或者家族财富所有者为人宽厚谦卑,行事情理分明中规中矩,他们自强不息以厚德载物,敬畏法律和社会规则,这样的人一般不会招惹刑事风险。

  (二)家族财富管理必须引入财富刑事隔离机制

  家族财富管理的目的是实现家族财富的安全积累、保值增值、实现人生价值,如果家族财富涉入刑事案件,所有这些目的不仅无法实现,而且会走向反面,家族正常生活都难以保证。有些家族中的个人、各个家庭、各个企业事业单位的财产混同、业务混同、主体混同,财产产权关系不清晰。一个人或者一个单元出事,所有家族财富都被牵扯其中,遭受灭顶之灾或者刑事程序的漫长煎熬。

  家族财富的刑事隔离就是要将家族内各个体、家庭、企业实体财产边界清晰化,各自管理主体行使财富权力的边界清晰化,做到刑事责任的主体清晰化、责任清晰化。一旦某个个体涉嫌刑事犯罪问题承担刑事责任的财富范围因这种主体责任与财富边界的清晰化而有所限定,不至于殃及全部。这种隔离通过财产的有效登记、协议安排、资产主体和资产结构配置、拒绝混同等风险防控机制设计来实现。

  (三)家族财富管理必须引入刑法合规审查机制

  合规是当代中国发展市场经济对经济主体的必然要求,也是经济主体自身健康发展的正确途径。其目的是确保经济主体主动避免违法违规事件发生,主动发现并采取正当措施纠正已经发生的违法违规事件,为此设计特别的工作流程要求切实遵循家族财富管理中引入刑法合规审查,是指在家族中或者家族成员中建立犯罪预防、发现、报告、应对机制,从而在设定和落实工作项目、目标、计划、措施、方案时,通过上述机制的有效运转,达到避免、终止、防卫外部和内部刑事犯罪行为危害,能够合理解释或者减轻免除自身可能涉嫌刑事犯罪的责任。刑法合规审查机制应当因地制宜、因时制宜、因事制宜、因人制宜,具体问题具体分析,根据不同家族类型、财富类型、主体结构、主体性质、主体规模、运行方式、文化习惯、目标追求等的不同而有所区别,即设计的审查机制与特定家族的特点相适应,便于接受、便于落实,便于求得实效。

  (四)家族财富管理必须引人刑事风险预案机制

  现实中,一旦某个家族的中坚人物涉嫌刑事问题被采取措施,大家族马上乱作一团,是否构成犯罪、构成何种犯罪、可能的刑期等等尚未确定,其家族财富、事业、家族信誉、家族成员的危机处理能力就已经被判了死刑。特别是不了解刑事程序的家族,此时最容易误入歧途,听信没有法律根据的各种所谓忠告、关心、帮忙,简单的事情复杂化,单一的事情全盘化,直至延误时机,病入膏肓,覆巢之下无完卵。

  刑事风险预案有别于刑事合规审查,重点在于其针对性、处置性,针对的是已经发生涉嫌刑事犯罪或者具有发生涉嫌刑事犯罪的现实可能性时,家族内部的应急组织管理指挥机制、应急法律服务机制、综合协调支持机制有效运转确保维持家族稳定或者动态稳定,确保正常生产经营生活的继续运行,确保刑事案件处理遵循正确的法律程序,维护自身合法权益。

  (五)家族财富管理必须引人统一协调机制和专业服务——家族财富办公室

  有效的家族财富管理是一项复杂科学的系统工程,目前中国大多数家族沿袭传统的家长制模式,一家之长说了算。问题在于,经历了社会重大变革洗礼的新兴家族未必具有深厚的家族文化底蕴,家族事业往往毁灭于创始人或者其继任者的以下几种情况:1.身不配位,身体不行;2,心不配位,想不开放不下;3.灵不配位,兴趣缺缺;4.德不配位,失去人心;5.能不配位,能力与理想差距大;6.人不配位,没有团队。这种情形下的家族,经不起刑事风险的冲击。

  当代中国家族财富管理非常复杂,规模较大的家族财富涉及内容非常广泛。比如国内资产配置、境外资产配置、境内慈善信托、海外家族信托、海内外保险规划、海外医疗与健康管理、国籍身份规划与移民、财税服务、私人基金会、家族治理等,其中,许多事项一旦违规就可能涉嫌刑事犯罪,家族财富管理需要统筹协调这些方方面面事务和人际关系,都需要专业人士提供服务。因此,家族办公室有针对性地培养家族管理综合性人才,宣传和教育家族财富管理理念知识和技术,应当也能够为家族财富管理提供系统设计、执行、反馈、完善等方面的服务。

  综上所述,重视刑事犯罪问题研究是家族财富管理的重要课题,家族财富管理需要培养和配备提供刑事风险防控解决方案的法律服务人员,为客户提供专项服务,为当代中国家族的健康发展提供强针对性的社会帮助。


(责任编辑:家族办公室http://www.familyofficeschina.com/)

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